El pasado 10 de septiembre, se llevó a cabo la novena reunión mensual de la Red Latinoamericana de Cumplimiento. Estuvo centrada en el análisis de las inhabilidades para contratar con el Estado colombiano. El conferencista invitado fue Daniel Rodríguez, experto en contratación pública y actual presidente de la Comisión Colombiana sobre Responsabilidad Corporativa y Anticorrupción de la Cámara de Comercio Internacional – CCI.
Rodríguez, expuso su análisis sobre la Ley 80 de 1993 y la normatividad que de ella se deriva. En particular compartió sus reflexiones sobre el literal j) del numeral primero del artículo 8 de dicha norma en el marco de las modificaciones realizadas recientemente a través de la Ley 2014 de 2019 y del Decreto 1358, proferido por el Gobierno Nacional el pasado 16 de octubre de 2020, en los cuales se detalló el alcance y aplicación de las inhabilidades para contratar con el Estado.
“Esta Ley ha presentado múltiples modificaciones desde su expedición y cada nueva actualización ha resultado peor que la anterior, lo cual dificulta su correcta interpretación. Sin embargo, el núcleo del problema no solo reside en la dificultad de interpretación sino también en la inseguridad jurídica que genera, afectando la inversión extranjera, el valor de los activos nacionales y la economía en general”.
Lo relativo a las inhabilidades establecidas en esta norma fue clasificado por Rodríguez en tres grandes grupos: los inhabilitados, las sanciones y la jurisdicción.
Primera clasificación. Los inhabilitados: i) Los directos, pueden ser personas naturales o personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables judicial o administrativamente por conductas descritas en la norma; y ii) Los indirectos, es decir, las sociedades de las que hacen parte los inhabilitados directos (inhabilitados indirectos de primer grado) o las matrices y sus subsidiarias o grupos empresariales de los que hagan parte estas sociedades, cuando la conducta delictiva sea parte de una política de grupo (inhabilitados indirectos en segundo grado).
Segunda clasificación. Las sanciones: i) La sanción, que son decisiones tomadas por una autoridad que impone la inhabilidad y ii) la prohibición, que se da como consecuencia de la configuración de una situación de hecho específica. En el caso del literal j) del numeral primero del artículo 8 de la Ley 80, todas las inhabilidades hacen referencia a este último aspecto, es decir, son inhabilidades de prohibición, salvo la inhabilidad por soborno trasnacional, que es una inhabilidad de sanción.
Tercera clasificación. La jurisdicción: i) decisiones de autoridades nacionales, que no requieren de una decisión en firme y ii) decisiones de autoridades internacionales, que requieren de una decisión en firme. Rodríguez resaltó que uno de los grandes problemas en términos de la inseguridad jurídica que generaba la norma, se daba frente al segundo grupo de inhabilitados, es decir, de los inhabilitados indirectos, debido a que no existía una única interpretación que permitiera determinar cuándo estaban inhabilitados y cuál era el alcance del contagio de los inhabilitados directos frente a quienes tuvieron un vínculo.
Esto resultaba más preocupante dadas las dos particularidades de la inhabilidad. La primera, es que una interpretación lleva a pensar que esta inhabilidad es intemporal frente al vínculo con el condenado, es decir, es indiferente si el vínculo se dio en el pasado, en el momento de la condena o se va a dar por posterioridad. La segunda, es que la inhabilidad resultaría permanente, es decir, de por vida.
Finalmente, a pesar de que siguen existiendo múltiples problemas de interpretación frente al literal j) del numeral primero del artículo 8 de la ley 80 de 1993, Rodríguez resaltó que el Gobierno Nacional a través del Decreto 1358 y bajo su facultad de potestad reglamentaria, delimitó la interpretación y estableció la forma correcta de interpretar la inhabilidad directa que recae sobre las personas jurídicas que hayan sido sancionadas por incurrir en soborno transnacional, precisando además, que esta inhabilidad debe ser declarada por la Superintendencia de Sociedades, es decir que no es automática y debe tener un límite temporal; en otras palabras, no es una inhabilidad permanente, tesis que es contraria a la sostenida por el Consejo de Estado.