Caso Hipotético
Taller diseñado por Camilo Enciso, Director Red Latinoamericana de Cumplimiento
1) Usted es el(la) Asesor(a) Jurídico(a) del Presidente de la Agencia Colombiana de Infraestructura Deportiva, recientemente creada como entidad adscrita del nuevo Ministerio del Deporte. La entidad fue creada para prevenir la corrupción que históricamente ha afectado las obras de los escenarios deportivos en Colombia.
2) El 12 de marzo de 2020 usted abre el diario Publimetro, y lee lo siguiente:
“El vicepresidente financiero de la compañía china SinoEngineering Solutions Corp., domiciliada en Beijing, ha sido condenado a cadena perpetua por un fraude corporativo que involucra la manipulación contable en China; la financiación ilegal de campañas en Nicaragua, a través de su subsidiaria en Managua, SinoEngineering Latam Ltda.; y la realización de actos corruptos en varios países.”
3) Ese día a las 9 a.m., al llegar a la oficina, usted tiene reunión con el Comité de Contratación de su entidad. El Jefe de Contratación de la entidad le dice que:
a. SinoEngineering Latam Ltda. está participando en una licitación por 100,000 millones de pesos (cien mil millones de pesos), liderada por su entidad, para la construcción de los escenarios deportivos del próximo mundial de fútbol, en Armenia y Pereira.
b. También le informa que ese contrato lo ha estado patinando el senador Musa Visily, originario de Quindío, quien ha entrado varias veces a la entidad durante los últimos meses, tal como lo reveló recientemente un informe del Instituto Anticorrupción, gracias a su proyecto CabilVeo.
c. La compañía cotiza en las bolsas de Londres, Hong Kong y Nueva York.
4) Todos los expertos han coincidido en que si el contrato no se adjudica ese mismo día no podrá llevarse a cabo la inauguración de los estadios y demás escenarios deportivos en la fecha acordada con la FIFA, lo cual sería un oso internacional sin precedentes, y lo cual generaría demandas multimillonarias de los canales de televisión y de empresas que han pagado pauta en esos canales, por solo contar algunas.
5) La publicación de la noticia de Publimetro suscita mucho interés de la opinión pública y de la dirigencia nacional. El jefe de medios de la entidad le informa a las 9:45 a.m. que al menos cuatro Senadores y tres Senadoras y siete Representantes a la Cámara del Eje Cafetero le han pedido al gobierno no adjudicar la obra a SinoEngineering Latam Ltda. por su involucramiento con casos de corrupción, en una rueda de prensa que tuvo lugar hace pocos minutos en el Capitolio.
6) A las 9:50 a.m. la Jefe de Control Interno de la Entidad le informa que la empresa fue incluida en la Lista Negra del Banco Mundial, por el incumplimiento de las normas de contratación del Banco en Malasia, con ocasión de la presentación de documentación falsa en una licitación en 2018. Según noticias de internet referidas por el Jefe de Control Interno, el Banco Mundial sancionó a la empresa por veinte años, durante los cuales no podrá contratar con el Banco.
7) Adicionalmente, según los técnicos de la entidad todo permite suponer que SinoEngineering tiene la propuesta más idónea y de mejor precio.
8) En este escenario, el Director le pide a las 10:30 a.m. que redacte un memorando dirigido al Presidente de la República, Millán Buque, al Ministro de Deportes y a él, analizando la situación.
Le pide que:
a. Identifique los delitos que podrían configurarse en caso de adjudicarse el contrato y fundamente su análisis en la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
b. Identifique los delitos que podrían haberse configurado ya, justificando su análisis en la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
c. Analice si la entidad podría no entregarle el contrato a SinoEngineering por estar
incluida en la Lista Negra del Banco Mundial.
d. Informe si el Consejo de Estado se ha pronunciado en alguna sentencia o concepto de la Sala de Consulta Civil sobre la aplicación de inhabilidades por casos de corrupción o soborno nacional o transnacional.
e. Diga si ese(esos) concepto(s) entran en contradicción con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y si así fuere, qué consecuencias puede tener eso para su análisis.
f. Analice qué impacto pueden tener sobre la compañía la noticia revelada por Publimetro y la rueda de prensa de los congresistas.
g. Analice qué impacto puede tener sobre la compañía el adelantamiento de posibles investigaciones por autoridades de otros países.
h. Analice los riesgos de no adjudicarle el contrato a la empresa china por consideraciones diferentes a las estrictamente técnicas bajo los términos de la licitación. ¿Cuáles riesgos hay? ¿Cómo pueden evaluarse? ¿Qué tipo de riesgos jurídicos enfrentan la entidad y los tomadores de decisiones?
i. Fije la ruta a seguir por la Agencia alrededor de esta licitación. ¿Adjudica, suspende, cancela? ¿O qué hace?
Fuentes a Consultar:
Ley 80 de 1993
Ley 1474 de 2011
Ley 1778 de 2016 + Resoluciones y Circulares Reglamentarias
Ley 2014 de 2019
UK Bribery Act (del Reino Unido)
FCPA (de los Estados Unidos) + Handbook
Jurisprudencia del Consejo de Estado
Conceptos de la Sala de Consulta del Consejo de Estado